Върховният административен съд в състав: председател: Светла Петкова, и членове: Александър Еленков и Тодор Тодоров, при участието на секретар-протоколиста Росица Тодорова разгледа адм. д. № 9664 по описа за 2009 г. на Върховния административен съд – тричленен състав, докладвано от председателя Светла Петкова.
   Производството е по реда на чл. 185 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба от о.р. майор Георги Филипов Илиев от София срещу ал. 2 на чл. 39 от раздел ХІV на Инструкцията за допълнителните възнаграждения за специфични условия на труд, изплащани в поделенията на бюджетна издръжка от системата на Министерството на отбраната (наричана по-долу „Инструкцията“), утвърдена от министъра на отбраната и допълнена с негова заповед № ОХ-372 от 11.05.2009 г. Според цитираната заповед текстът на оспорената разпоредба гласи така: „Допълнителното възнаграждение по ал.1 не се изплаща на кадровите военнослужещи, взети в разпореждане по специални щатове на министъра на отбраната № А-101, № А-916 и № А-918.“ В самата заповед е посочено, че влиза в сила от 1 януари 2009 г. Жалбоподателят оспорва законосъобразността на цитираната разпоредба и моли за отмяната й. Счита, че с допълнението на Инструкцията, направено със заповед № ОХ-372 от 11.05.2009 г. на министъра на отбраната, неправилно се лишават от допълнителни възнаграждения за специфични условия на труд при напускане на кадровите военнослужещи от редовете на Българската армия, взети в разпореждане по специалните щатове на министъра на отбраната № А-101, № А-916 и № А-918. Сочи, че ресорният министър незаконосъобразно е разделил военнослужещите на две категории по време на курсовете за усъвършенстване, повишаване на квалификацията или специализация. Ответникът – министърът на отбраната на Република България, чрез упълномощения юрисконсулт Николова оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на шесто отделение, счита жалбата за допустима като подадена от надлежна страна и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. Съгласно чл. 186, ал. 1 АПК право да оспорват подзаконов нормативен акт имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи или законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него или за които той поражда задължения. Жалбоподателят е кадрови военнослужещ, поради което неговите права и законни интереси могат да бъдат засегнати при прилагането на обжалвания подзаконов нормативен акт. Според предписанието на чл. 187, ал. 1 АПК подзаконовите нормативни актове могат да бъдат оспорени без ограничение във времето. Следователно са налице изискуемите положителни процесуални предпоставки за допустимост на жалбата – наличие на подзаконов нормативен акт, правен интерес и срочност. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Съображенията за този извод са следните: От данните по делото се установява, че Инструкцията за допълнителните възнаграждения за специфични условия на труд, изплащани в поделенията на бюджетна издръжка от системата на Министерството на отбраната е утвърдена от министъра на отбраната и е обявена с негова заповед № ОХ-271 от 7.VІІІ.1995 г. Тази инструкция регламентира условията и реда за изплащане на видовете допълнителни възнаграждения (ДВ), както следва: раздел ІІ – ДВ за работа в отдалечени райони; раздел ІІІ – ДВ за работа при височинни условия; раздел ІV – ДВ за фактическо командване на личен състав; раздел V – ДВ за служба в гарнизони с утежнени условия за живот и трудова дейност; раздел VІ – ДВ за дежурство и служба на позиция; раздел VІІ – ДВ за по-висока лична квалификация; раздел VІІІ – ДВ за шифрована работа; раздел ІХ – ДВ за работа в полеви условия; раздел Х – ДВ за работа във военната полиция; раздел ХІ – ДВ за откриването, обезвреждането и унищожаването на боеприпаси; раздел ХІІ – ДВ за специфични условия на труд на медицинските кадри, и раздел ХІІІ – ДВ за стимулиране подготовката и поддържането на бойната техника за безаварийна експлоатация. Със заповед № ОХ-181 от 9.ІІІ.2009 г. министърът на отбраната допълва Инструкцията с нов раздел XIV, уреждащ ДВ за специфични условия на труд, свързани със статуса на военнослужещите и с изпълнението на военната служба като държавна служба с особено предназначение. В раздел ХІV се създава чл. 39 с една алинея, според която: „На кадровите военнослужещи се изплаща ежемесечно допълнително възнаграждение за специфични условия на труд, свързани със статуса на военнослужещите и с изпълнението на военната служба като държавна служба с особено предназначение, в размер на 15 (петнадесет) на сто от индивидуалния размер на основното им месечно възнаграждение.“ Административният орган е посочил, че заповедта влиза в сила от 1 януари 2009 г. С последваща заповед № ОХ-212 от 16.ІІІ.2009 г. министърът на отбраната изменя Инструкцията, обявена с МЗ № ОХ-271/1995 г., като в чл. 3, ал. 1, т. 3 въвежда две подточки, съгласно които ДВ се изплащат за времето на курсове за усъвършенстване, повишаване на квалификацията и специализация в страната и в чужбина: а) с продължителност, по-малка от 30 календарни дни – по раздели II, III, V, VII, VIII, X и XII, и б) независимо от продължителността на срока на курса – по раздел XIV. С друга заповед № ОХ-372 от 11.V.2009 г., предмет на оспорване по настоящото дело, министърът на отбраната допълва чл. 39 от раздел ХІV на Инструкцията с нова ал. 2, съгласно която допълнителното възнаграждение по ал. 1 (предишен чл. 39) не се изплаща на кадровите военнослужещи, взети в разпореждане по специални щатове на министъра на отбраната № А-101, № А-916 и № А-918. Посочено е, че и тази заповед влиза в сила от 1 януари 2009 г. По смисъла на чл. 7, ал. 3 от Закона за нормативните актове (ЗНА) инструкцията е нормативен акт, с който висшестоящ орган дава указания до подчинени нему органи относно прилагането на нормативен акт, който той е издал или чието изпълнение трябва да осигури. В съответствие с легалното определение на нормативния административен акт, дадено с чл. 75 АПК, инструкцията се отнася за неопределен и неограничен брой адресати и има многократно правно действие. Съгласно чл. 5, ал. 5 от Конституцията на Република България, чл. 37, ал. 1 от Закона за нормативните актове и чл. 78, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс нормативните административни актове, освен тези на общинските съвети, се обнародват в „Държавен вестник“. По делото е безспорно, че както първоначалната редакция на Инструкцията, така и допълненията й с посочените заповеди, в т.ч. и оспореният текст на ал. 2 на чл. 39, допълнен със заповед № ОХ-372 от 11.V.2009 г. на министъра на отбраната, не са обнародвани в „Държавен вестник“ от министъра на отбраната като орган, който ги е издал (арг. чл. 39, ал. 1, т. 4 ЗНА и чл. 78, ал. 1, т. 2 АПК). Чрез обнародването на нормативния акт съдържащите се в него волеизявления се довеждат до знанието на правните субекти. То се явява елемент от предписаната от Конституцията (чл. 5, ал. 5) и от ЗНА (чл. 37, ал. 1) процедура по издаването на нормативно-административни актове на министри. Неизвършването му се явява съществено нарушение на цитираните процедурни правила, защото е пречка актът да произведе правно действие. Ето защо, необнародването в „Държавен вестник“ на оспорения нормативен акт е порок по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК – съществено са нарушени посочените по-горе административнопроизводствени правила по издаването му. Необнародваният подзаконов нормативен акт не произвежда целеното с неговото издаване правно действие и затова, ако бъде приложен, преди да бъде обнародван, ще е налице незаконно действие, извършено без нормативно основание (при липсващо нормативно основание). Но приложеният необнародван подзаконов нормативен административен акт създава нежелана от правния ред и опасна привидност, че той има правно действие и валидно регулира съответните обществени отношения. Затова в този случай допуснатото нарушение на административно­производствените правила за издаването му – липсата на обнародване – вече е особено съществено. Такъв подзаконов нормативен административен акт (необнародван, но приложен) е нищожен. Съгласно чл. 168, ал. 2 АПК съдът обявява нищожността на акта, дори и да липсва искане за това. Вън от изложеното, в проверката за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК тричленният състав на ВАС, шесто отделение, установи и друг порок на оспорения подзаконов нормативен акт, обуславящ неговата незаконосъобразност. С извършеното със заповед № ОХ-372 от 11.V.2009 г. на министъра на отбраната допълнение на чл. 39, ал. 2 на Инструкцията е придадена обратна сила. По делото е безспорно, че Инструкцията, включително нейните изменения и допълнения, се издава въз основа на Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България и посочените в чл. 1 на същата подзаконови нормативни актове. Съгласно чл. 14, ал. 2 ЗНА обратна сила на нормативен акт, издаден въз основа на друг нормативен акт, може да се даде само ако такава сила има актът, въз основа на който той е издаден. Законът за отбраната и въоръжените сили на РБ няма обратна сила, поради което допълнението с новата ал. 2 на чл. 39 от Инструкцията, извършено със заповед № ОХ-372 от 11.V.2009 г. на министъра на отбраната, на която същият е придал обратна сила – считано от 1.І.2009 г., е основание за нейната незаконосъобразност. От изложеното следва, че установеният в първоинстанционното производство тежък порок на оспорения от Георги Филипов Илиев подзаконов нормативен акт – ал. 2 на чл. 39 от Инструкцията, допълнена със заповед № ОХ-372 от 11.V.2009 г. на министъра на отбраната, обуславя нищожността й, поглъщайки другото констатирано основание за незаконосъобразност. С постановеното от настоящия тричленен състав решение тази нищожност следва да се обяви, поради което и на основание чл. 193, ал. 1, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, шесто отделение,    Обявява за нищожна ал. 2 на чл. 39 от раздел ХІV на Инструкцията за допълнителните възнаграждения за специфични условия на труд, изплащани в поделенията на бюджетна издръжка от системата на Министерството на отбраната, утвърдена от министъра на отбраната и допълнена с негова заповед № ОХ-372 от 11.V.2009 г.
   Решението е оставено в сила с Решение № 4650 от 9.ІV.2010 г., постановено по адм. д. № 2409/2010 г. по описа на ВАС, петчленен състав.